Opções de ações sujeitas a 409a

Opções de compra descontadas sujeitas às penalidades da seção 409A.

A decisão a favor do IRS, o Tribunal dos Reclamações Estaduais dos Estados Unidos confirmou em um caso recente que as opções de compra com desconto são compensadas de acordo com os requisitos da Seção 409A do Código da Receita Federal. De acordo com os regulamentos da Seção 409A, as opções de ações de incentivo estão isentas da cobertura. As opções de compra de ações não qualificadas também estão isentas da Seção 409A, se, entre outros requisitos, as opções forem concedidas com um preço de exercício que nunca seja inferior ao valor justo de mercado da ação subjacente na data da concessão. Se as opções forem descontadas, os regulamentos da Seção 409A estabelecem que as opções sejam tratadas como compensação diferida. Se os termos das opções com desconto não cumprem os requisitos da Seção 409A, as opções estão sujeitas a tributação sobre aquisição, juros a uma taxa premium e um imposto adicional de 20%. Como uma questão prática, porque as opções de compra de ações geralmente são estruturadas para serem exercíveis durante um período de vários anos após a aquisição, as opções que não estão isentas da Seção 409A são improváveis ​​de estarem em conformidade com a Seção 409A.

O caso em questão surge de uma determinação pelo IRS de que as opções de compra de ações concedidas a um CEO de uma empresa foram emitidas com um preço de exercício com desconto, resultando em uma violação da Seção 409A. Em 26 de dezembro de 2003, o comitê de remuneração executiva da empresa aprovou uma outorga de opções de ações não qualificadas para o seu CEO. As opções tinham um preço de exercício igual ao preço de negociação das ações da empresa naquela data. A concessão não foi ratificada, no entanto, até 16 de janeiro de 2004, quando o estoque subiu de valor. Após o exercício do executivo de uma parte de suas opções em 2006, o conselho de administração da empresa realizou uma revisão interna de suas práticas de concessão de opções. O comitê de revisão constatou que a data de mensuração adequada para a concessão das opções do CEO não era 26 de dezembro de 2003, mas 16 de janeiro de 2004, data em que o comitê de remuneração ratificou a concessão. A empresa e o CEO entraram em uma reforma do contrato de opção de compra de ações e o CEO pagou US $ 5,3 milhões adicionais, representando a diferença entre os preços de exercício alterados e os preços de exercício originais. Em 2010, o IRS emitiu uma Notificação de Deficiência para o CEO e sua esposa para o ano fiscal de 2006 devido a uma violação da Seção 409A, avaliando impostos adicionais e juros de mais de US $ 3,4 milhões. Um adicional de US $ 704.883 de juros foi avaliado em 2011. O casal pagou os valores avaliados e entrou com um processo de reembolso. Ambos os lados solicitaram julgamento parcial de resumo.

O CEO e sua esposa alegaram que a Seção 409A não se aplicava às opções de compra de ações, avançando vários argumentos legais para sua isenção: essas opções não são tributáveis ​​até o exercício; essas opções não são compensações diferidas ao abrigo dos regulamentos da Secção 3121 (v) do Código; que a renda da opção deve ser isenta sob a exceção de diferimento de curto prazo; e que não houve diferimento para um ano posterior, porque não havia direito legal à opção de compensação até o efetivo exercício das opções. O tribunal rejeitou cada argumento, considerando que as opções com desconto são compensações diferidas, de acordo com a Seção 409A e concedendo julgamento sumário parcial ao IRS. O caso foi definido para julgamento na questão factual de se as opções foram emitidas a um preço com desconto na data da concessão.

Este caso ressalta a importância de estabelecer uma metodologia para determinar o valor justo de mercado das opções de ações (e direitos de valorização de ações) que satisfarão a Seção 409A e resistir ao escrutínio do IRS na auditoria. As empresas devem estabelecer e seguir consistentemente um processo conforme a 409A para determinar o preço de exercício e estar preparado para apoiar suas determinações por meio de documentação cuidadosa. Sutardja v. Estados Unidos (Fed. Cl. 2013)

409A Planos de compensação diferidos não qualificados.

Mais em planos de aposentadoria.

A seção 409A aplica-se a compensações que os trabalhadores ganham em um ano, mas isso é pago no futuro ano. Isso é referido como compensação diferida não qualificada. Isso é diferente da remuneração diferida sob a forma de diferimentos eletivos para planos qualificados (como um plano 401 (k)) ou para um plano 403 (b) ou 457 (b).

Como a cobertura sob a seção 409A afeta os impostos de um empregado?

Se a remuneração diferida atende aos requisitos da Seção 409A, então não há efeito sobre os impostos do empregado. A compensação é tributada da mesma forma que seria tributada se não fosse coberta pela Seção 409A. Se o acordo não atender aos requisitos da Seção 409A, a compensação está sujeita a certos impostos adicionais, incluindo um imposto de renda adicional de 20%. A seção 409A não tem efeito sobre o imposto FICA (Seguro Social e Medicare).

Como a Seção 409A se aplica às eleições salariais de 10 e 12 meses?

Em questão é como a mudança de lei de 2004 se aplica a pessoas que têm uma remuneração diferida de um ano para um ano futuro. De acordo com a nova lei, quando os professores e outros funcionários são remunerados em um período de pagamento de 12 meses em vez do período de trabalho real de 9 ou 10 meses, eles estão adiando parte de seus rendimentos de um ano para o outro. Por exemplo, um professor que é pago durante um período de 12 meses, que vai de agosto de um ano até julho do ano que vem, em vez de durante o ano letivo de agosto a maio, um período de 10 meses, está abrangido por esta lei.

A seção 409A exige que um empregado seja providenciado uma eleição?

Não, a Seção 409A não exige que um empregado seja providenciado qualquer eleição em relação ao pagamento do empregado. Por exemplo, um distrito escolar pode fornecer que todos os professores terão seu salário distribuído em 12 meses, sem fornecer nenhuma eleição para os professores. Nesse caso, as regras estabelecidas na Seção 409A não se aplicariam e nenhum imposto adicional seria imposto.

Qual foi o efeito do Aviso 2008-62 para a maioria dos funcionários das escolas públicas?

Lançado em 3 de julho de 2008, o Departamento do Tesouro e o IRS emitiram Guia Intercalar com o Aviso 2008-62. Se o critério do Aviso for cumprido, espera-se que os regulamentos previstos nas Seções 457 (f) e 409A não se apliquem aos arranjos de eleição de 12 meses ao longo de 10 meses de pagamento.

E se os critérios do Aviso 2008-62 não forem cumpridos?

Em 7 de agosto de 2007, o IRS estabeleceu assistência através de Perguntas Freqüentes sobre a Seção 409A e Remuneração Diferida, que fornece orientação sobre como estabelecer a eleição diferida nos termos da Seção 409A.

Recursos para IRC Seção 409A:

Aviso 2008-62, Guia Interino sobre o Período de Pagamento de 10 vs. 12 meses.

IR-2007-142, 7 de agosto de 2007, a nova regra não afetará os salários dos professores no próximo ano escolar.

Aviso 2007-86, Data de entrada em atraso dos requisitos da seção 409A.

O que é a Seção 409A?

Em 10 de abril de 2007, o Internal Revenue Service (IRS) emitiu os regulamentos finais nos termos da Seção 409A do Código da Receita Federal. A seção 409A foi adicionada ao Internal Revenue Code em outubro de 2004 pelo American Jobs Creation Act.

Nos termos da Seção 409A, a menos que determinados requisitos sejam satisfeitos, os valores diferidos de acordo com um plano de remuneração diferido não qualificado (conforme definido nos regulamentos) atualmente são incluídos na receita bruta, a menos que tais valores estejam sujeitos a um risco substancial de perda. Além disso, esses valores diferidos estão sujeitos a um imposto de renda, juros e penalidades adicionais de 20% de imposto federal. Alguns estados também adotaram disposições fiscais similares. (Por exemplo, a Califórnia impõe um imposto, juros e multas adicionais de 20% no estado).

Implicações para opções de estoque de desconto.

Nos termos da Seção 409A, uma opção de compra de ações com preço de exercício inferior ao valor justo de mercado das ações ordinárias, determinada a partir da data da outorga de opção, constitui um acordo de remuneração diferida. Isso normalmente resultará em consequências fiscais adversas para o recebedor da opção e uma responsabilidade de retenção de impostos para a empresa. As consequências tributárias incluem a tributação no momento da aquisição de opção, em vez da data de exercício ou venda das ações ordinárias, um imposto federal adicional de 20% sobre o eleitor, além de impostos regulares sobre renda e emprego, impostos estaduais potenciais (como a Califórnia 20% de imposto) e uma taxa de juros potencial. A empresa é obrigada a reter os impostos sobre rendimentos e emprego aplicáveis ​​no momento da aquisição da opção e, possivelmente, os montantes adicionais à medida que o valor das ações subjacentes aumenta ao longo do tempo.

Abaixo estão links para todos os alertas do cliente WSGR & # 8217; 409A.

Você pode avaliar a aplicabilidade da Seção 409A revisando os alertas do cliente da WSGR cobrindo vários aspectos da Seção 409A e os regulamentos finais da Seção 409A em detalhes, incluindo:

Eu realmente adoraria ler o seu como-ainda-a-ser escrito & # 8220; Como definir o preço de exercício das opções de ações & # 8221; artigo. Nós estamos lutando com isso agora com. Queremos motivar nosso pessoal adequadamente (atualmente 1099 contratados), mas nos preocupamos que um preço de exercício muito baixo possa sinalizar baixa valorização para um futuro investidor.

De um modo geral, o preço das ações ordinárias emitidas para os fundadores, os primeiros empregados (via opções ou de outra forma) e outros & # 8220; cheap & # 8221; O estoque comum não é um fator considerado pelos investidores em operações de captação de capital (significando VC).

Suponha que a remuneração diferida venha sob a forma de notas convertíveis, conversíveis em ações preferenciais de série B a serem emitidas.

1. O fato de que, até a série B se fechar, o risco de confisco é muito alto colocar a compensação fora do domínio da 409A?

2. Se as notas forem convertidas para a série B preferida, o fato de que a compensação já não é uma obrigação legal de pagar coloca o diferimento fora do domínio da 409A?

Não entendi o padrão de fato e as perguntas. Se é uma nota conversível, então é uma obrigação de pagar dinheiro. Não vejo por que há risco de perda. Se a pessoa recebe a nota convertível de graça, entende-me que provavelmente há um evento tributável nesse momento. Se a pessoa paga dinheiro real pela nota conversível, então não vejo como é uma compensação.

Em uma venda em dinheiro de uma empresa privada, qual é a disposição típica das opções não adotadas? (Não qualificado).

Ijm & # 8211; Se as opções não forem assumidas pelo adquirente, as opções não vencidas serão totalmente adquiridas e o detentor da opção poderá exercitar e receber o resultado da fusão ou receber o caixa líquido igual ao preço por ação ao comum menos o preço de exercício por ação.

A avaliação 409A DEVE fazer item para uma inicialização? Ou o Conselho de Administração tem o direito de acenar esse requisito e assumir o risco?

É uma questão de risco. Se a empresa recebeu financiamento de risco ou tem receitas, então acho que é um item obrigatório a partir de uma perspectiva de risco. O pagamento de $ 5K e uma avaliação de 409A é um pequeno preço a pagar pelo seguro no caso de o IRS contestar o preço de exercício da opção no futuro. O relatório de avaliação 409A altera o ônus da prova para o IRS para mostrar que o preço de exercício estava errado.

Se uma empresa não tiver recebido financiamento de risco e não tiver receita, a maioria das empresas não terá uma avaliação de 409A. No entanto, a empresa deve preparar uma análise de avaliação no valor justo de mercado das ações ordinárias para apoiar a conclusão do conselho em relação ao valor justo de mercado. Se a empresa tiver um especialista financeiro / financeiro que prepare um relatório de avaliação, isso também será suficiente para transferir o ônus da prova.

Nosso arranque está lutando com o preço de exercício em nossas primeiras concessões de opções de acordo com nosso plano de incentivo de ações para empregados. Nós fizemos uma série A preferencial em US $ 1 por ação, mas não é particularmente certo se isso é relevante. Obviamente, eu gostaria de conceder as ações ordinárias a um preço justo, mas compartilhamos as preocupações em uma questão anterior relacionada a avaliações futuras. Você tem alguma dica sobre uma análise de avaliação que minha diretoria poderia usar? Somos pré-receita, então qualquer processo neste momento parece arbitrário. THX.

Burt & # 8211; se a empresa fizesse uma série A com investidores institucionais de capital de risco, a empresa deveria obter uma avaliação 409A. A & # 8220; velha escola & # 8221; 10 a 1 preferencial a relação de preço comum não seria um resultado incomum para uma empresa de pré-receita. Claro, quaisquer regras legais como esta não são contabilidade adequada.

re: minha consulta de 10 de julho: a nota é apenas conversível em ações preferenciais classe B & # 8230; sem dinheiro. A nota foi paga em vez de compensação em dinheiro. A empresa é pré-receita e precisa levantar fundos através da oferta da classe B. Um investidor externo está comprando 60% das ações da B por US $ 1,61 / ação. Naquele momento, as notas converter-se-ão em ações B ao mesmo preço (US $ 1,61). Até que o B realmente fecha, há uma alta probabilidade de falência e inadimplência. O fato de que a empresa não precisa pagar em dinheiro para resgatar a nota coloca o comp diferido. fora dos reinos de 409A?

Yokum: Agradeceria o seu conselho sobre como lidar com a situação da avaliação 409A sendo inferior à avaliação FAS123R. Obrigado!

Ginny & # 8211; Eu aderem aos meus especialistas em impostos e benefícios sobre essas questões e você deve consultar os auditores adequados e especialistas em benefícios fiscais / empregados. Leia as isenções.

Ouvi falar de muitas situações em que os auditores estão rejeitando avaliações 409A. No final do dia, acho que a empresa precisa apaziguar os auditores com uma avaliação FAS 123R aceitável para fins contábeis, mas isso não necessariamente cria um problema com o IRS, desde que uma avaliação compatível com 409A faça o backup da opção preço do exercício. As empresas costumavam tomar taxas de estoque baratas em conexão com IPOs, o que tácitamente admite que o preço da opção era muito baixo. No entanto, tanto quanto sei, o IRS não assumiu a posição de que essas outorgas de opções com preços de exercício muito baixos não são mais ISOs (que precisam ser concedidos no FMV).

Quando um consultor (ou um escritório de advocacia) concorda em trabalhar em troca de opções em um cliente, como você determina o número de opções que você recebe como uma taxa? Por exemplo, se você fornecer US $ 100K em conselhos legais ou outros, quais são os termos da opção típica, assumindo que a empresa vale a pena dizer US $ 5 milhões após a última rodada? Duração? Alguma boa opção de acordos on-line?

Bill Mc & # 8211; Provavelmente existem algumas maneiras diferentes de pensar sobre isso. Um deles é simplesmente expressar o número de ações como uma porcentagem da empresa. Por exemplo, as opções para um funcionário / diretor / conselheiro normalmente serão comparadas como uma porcentagem da propriedade totalmente diluída. Essas opções serão investidas por mais de 4 anos para os funcionários e, normalmente, de 2 a 4 anos para diretores / consultores.

Outra maneira de pensar sobre isso é em termos de valor fornecido (um pouco como garantia de garantia). Veja o post & # 8221; O que os termos da garantia de garantia de ponte devem ser? & # 8221;

Talvez até mesmo uma maneira diferente de avaliar o tamanho da concessão de opções seja considerar o valor monetário assumido e conceder ações suficientes para fornecer o valor implícito. Para a maioria das empresas, haverá uma diferença entre FMV de estoque preferencial e FMV comum. Se a série A é de US $ 1,00 / ação e o FMV comum é de US $ 0,10 / ação, cada ação tem um spread implícito de US $ 0,90 / ação. Se a empresa pretendesse fornecer $ 9000 de valor, outorgaria opções para comprar 10.000 ações.

Geralmente, as opções do consultor serão exercíveis por um período entre 5 e 10 anos. Eles podem ser totalmente adquiridos mediante concessão (após a conclusão dos serviços) e não dependendo do status contínuo como prestador de serviços para serem exercidos. No entanto, alguns podem estar sujeitos a serviços contínuos para serem exercíveis.

Uma concessão de opção não é um exercício de fazer você mesmo. Existem várias coisas que podem ser prejudicadas, desde a conformidade 409A, questões de direito dos valores mobiliários, falha na obtenção de aprovações válidas que podem resultar em backdating de opções, etc.

Quanto a implementação de um plano de opção de compra de ações para funcionários geralmente custa à empresa (honorários legais, custos administrativos, etc.)? Minha empresa tem três diretores e cinco funcionários e nós gostamos de oferecer incentivos de equidade a funcionários-chave. Ouvi estimativas de US $ 10 mil a US $ 15 mil apenas para colocar o programa de opções de ações em funcionamento, mas não tenho ideia se esse valor é preciso. Não parece que deve ser tão complicado. Basicamente, estou tentando descobrir se eu vou ou não ser roubado.

Obrigado por qualquer conselho que você possa emprestar.

Jon & # 8211; $ 10K a $ 15K parece ridículo, assumindo que você é um C corp. Mesmo se você incorporou DIY on-line e alguém teve que refazer todos os documentos, ainda seria menos que esse intervalo para refazer tudo e ter uma empresa com um plano de opção de compra de ações.

Tendências & amp; Desenvolvimentos - outubro de 2015 - Tenha cuidado (cuidado) - as opções de estoque descontadas estão sujeitas a 409A.

Muitas empresas pequenas e de porte fechado, especialmente as empresas de start-up, gostam de emitir opções de ações para executivos e funcionários-chave como incentivo para ajudar a crescer a empresa e como substituto da remuneração em dinheiro quando precisam de dinheiro para investir no negócio. Às vezes, os proprietários desconhecem os requisitos da seção 409A do Código da Receita Federal ("IRC"), tal como se aplica às opções de compra de ações e aos direitos de valorização de ações (coletivamente "opções" ou "opções de compra de ações") e não determinam adequadamente o preço de exercício . Outras vezes, eles simplesmente não querem pagar por uma avaliação do negócio para estabelecer o preço de exercício. Em ambos os casos, as consequências fiscais para executivos e funcionários podem ser desastrosas.

23 de setembro de 2016.

13 de janeiro de 2017.

18 de janeiro de 2017.

A seção 409A do IRC fornece regras abrangentes que regulam a tributação da remuneração diferida não qualificada. Embora a seção 409A não defina explicitamente um "diferimento de compensação", o IRS tem sido consistente em sua posição de que as opções de compra com desconto são compensadas de acordo com a seção 409A ao longo de seus avisos, regulamentos propostos e os regulamentos finais. Especificamente, o IRS Notice 2005-1 afirma que, se uma opção de compra de ações for concedida com um preço de exercício inferior ao valor de mercado justo da ação subjacente na data da concessão, a opção será tratada como um diferimento de compensação e será estar sujeito aos requisitos da seção 409A.

Aplicação da Seção 409A às Opções de Ações e Direitos de Apreciação de Estoque.

A atração de opções de ações para executivos e funcionários é que eles próprios controlam o cronograma de reconhecimento de renda ao cronometrar o exercício da opção. Se a seção 409A se aplica à opção, essa flexibilidade é perdida, eliminando substancialmente o valor da opção de estoque. Para evitar a tributação nos termos da seção 409A, a opção deve ser especificamente isenta da seção 409A ou atender a certos requisitos conforme descrito abaixo.

As opções de compra de ações emitidas de acordo com a seção 422 do IRC e as opções de compra de ações emitidas de acordo com um plano de compra de ações de funcionários de acordo com a seção 423 do IRC estão especificamente isentas nos termos da regulamentação da seção 409A, desde que continuem cumprindo os requisitos de qualificação aplicáveis ​​dessas seções do IRC.

Para as opções de compra de ações não emitidas de acordo com a seção 422 ("opções não qualificadas"), existem quatro requisitos básicos que devem ser cumpridos para serem isentos de acordo com a seção 409A, como segue:

Para as opções de compra de ações não qualificadas, o preço de exercício deve ser pelo menos igual ao valor justo de mercado das ações subjacentes na data de outorga. Para este efeito, se o beneficiário tiver direito a equivalentes de dividendos no exercício, eles serão tratados como uma redução ao preço de exercício; ou seja, a concessão será considerada como emitida a um preço de exercício abaixo do valor justo de mercado na data da concessão e sujeito à seção 409A. Os seguintes requisitos de avaliação específica aplicam-se à determinação do "valor justo de mercado" das ações ordinárias na data de concessão: Uma empresa pública deve basear o valor justo de mercado em um método razoável usando as vendas reais de suas ações ordinárias, como a última venda, preço de fechamento ou preço médio no dia anterior ou no dia da concessão da opção. Além disso, uma empresa pode usar uma média em um período específico em certas circunstâncias (normalmente relacionadas a concessões a empregados em jurisdições estrangeiras para cumprir com a legislação tributária local). No entanto, os termos da concessão e o período de média devem ser especificados antes da data de concessão da opção. Uma empresa privada deve basear o valor justo de mercado em uma aplicação razoável de métodos de avaliação razoáveis ​​com base em todos os fatos e circunstâncias relevantes e fatores como o valor dos ativos tangíveis e intangíveis, o valor presente dos fluxos de caixa antecipados, o valor de estoque de entidades comparáveis, as recentes vendas de comprimento de mercado e métodos de avaliação utilizados para outros fins não compensatórios. De acordo com os regulamentos da seção 409A, três métodos de avaliação de porto seguro são presumidos como uma avaliação razoável (deslocando o ônus de provar a descumprimento para o IRS) para este fim, como segue: (i) uma avaliação independente nos 12 meses anteriores que atende requisitos para avaliar ações detidas por um plano de propriedade de ações dos empregados, (ii) uma avaliação baseada em fórmulas que seria considerada uma restrição de não-restrição de acordo com a seção 83 e, por seus termos, será usada enquanto a ação não for negociada publicamente, desde que é usado para compensar (opções, direitos de valorização de ações, etc.) e transações não-compensatórias (não necessárias para a venda de todas ou substancialmente todas as ações da empresa), ou (iii) no caso de uma empresa start-up ilíquida ( geralmente em negócios com menos de 10 anos sem classe de valores negociados publicamente e não antecipando uma mudança de controle dentro de 90 dias ou uma oferta pública dentro de 180 dias), os regulamentos exigem uma avaliação por um qualificado “, mas não necessariamente independente, indivíduo (5 anos de experiência em avaliação de negócios, avaliação, finanças, banca de investimento, empréstimos garantidos, etc.). O estoque sujeito à concessão de opção não qualificada deve ser o único estoque da entidade que recebe os serviços do prestador de serviços ou de qualquer empresa que possua uma participação de controle no destinatário do serviço ou que esteja incluída em uma cadeia de empresas cada uma das quais é controlada por outro empresa que termina com a empresa-mãe final. Para fins de determinação de participação controladora, as regras do grupo controlado de acordo com a seção 414 do IRC para planos de aposentadoria qualificados são aplicadas substituindo pelo menos 50% de propriedade pelo requisito de propriedade pelo menos 80% de acordo com esses regulamentos. O requisito de propriedade de 50% é reduzido para 20%, quando existem critérios comerciais legítimos para a concessão da opção devido à relação entre o provedor de serviços e a entidade com opção. Apenas ações que se qualificam como ações ordinárias elegíveis podem estar sujeitas a uma opção de estoque concedida ao provedor de serviços. Para o efeito, a seção 409A permite o uso de qualquer classe de ações ordinárias conforme definido na seção 305 do IRC de qualquer destinatário do serviço elegível (conforme discutido em 2 acima). O estoque pode estar sujeito a restrições, mas pode não ter preferências de dividendos de qualquer tipo. As preferências de liquidação são permitidas, mas o estoque pode não estar sujeito a uma obrigação de recompra obrigatória sem caducidade ou colocar ou ligar diretamente a um preço diferente do valor justo de mercado. A opção de compra de ações pode não fornecer um recurso de diferimento (ou seja, não pode fornecer o diferimento da entrega das ações após o exercício) ou ser trocado por outra compensação diferida. As modificações de material de uma concessão existente são tratadas como uma nova concessão sujeita aos requisitos da seção 409A e provavelmente exigirá re-pricing. As extensões do direito de exercício são permitidas até o menor período de exercício original conforme especificado na outorga de opção ou 10 anos. Opções subaquáticas podem ser estendidas sem restrições. Para este fim, são tratados como uma nova concessão com um preço de exercício que excede o valor justo de mercado atual do estoque.

Consequências fiscais da falta de cumprimento.

Se algum dos requisitos da seção 409A descrita acima for violado, as opções de ações ou SARs não qualificadas são imediatamente tributáveis ​​ou, se mais tarde, após a aquisição (quando a opção de estoque não estiver mais sujeita a um risco substancial de perda). O valor reconhecido como renda ordinária pelo beneficiário é o excesso do valor justo de mercado das ações em 31 de dezembro menos o preço de exercício e qualquer valor pago pela opção na concessão. Além disso, a seção 409A impõe uma penalidade de 20% sobre a remuneração reconhecida e os juros (se aplicável) na taxa de pagamento insuficiente do IRS, acrescida de 1%. Além disso, qualquer apreciação no valor da opção nos anos subsequentes também é tributada de acordo com a seção 409A incluindo o ano em que a opção é exercida [Treas. Reg. 1.409A-4 (b) (6)].

Atividade de auditoria do IRS e decisão do Tribunal de Reclamações Federais.

Ao realizar auditorias de campo, o IRS está vislumbrando as concessões de opções de ações para saber se a opção foi concedida ao valor justo de mercado. O IRS pode considerar isso uma maneira fácil de gerar receita adicional para o governo federal, conforme indicado pela sua avaliação de impostos adicionais de US $ 3,5 milhões contra o CEO da Marvel Technology Group Limited por ter recebido opções de compra com desconto. O caso, Sutardja c. Estados Unidos, ainda não está resolvido; no entanto, em uma decisão inicial, o Tribunal de Reclamações Federais confirmou que a seção 409A aplica-se às opções de compra de ações. Continuar a ser decidido no caso é se, com base nos fatos, as opções outorgadas foram de fato concedidas com desconto ao valor justo de mercado. Com a confirmação de que a seção 409A se aplica às opções de compra de ações, o IRS continuará examinando as concessões de opção.

Todas as empresas precisam estar cientes das regras aplicáveis ​​à concessão de opções de ações e SARs aos seus empregados. As empresas de porte fechado devem estar conscientes dos requisitos de avaliação relacionados aos bônus de direito de ações e de reconhecimento, de acordo com a seção 409A, para evitar as conseqüências fiscais extremamente severas impostas ao empregado pelo incumprimento dessas regras.

Tendências & amp; Desenvolvimentos - outubro de 2015.

Se você tiver alguma dúvida sobre este item de mídia, gostaríamos de ouvir sua opinião. Por favor, compartilhe seus pensamentos conosco.

O PBGC expande o programa de localização do participante ausente para incluir planos de contribuição definida.

Limitações do plano de aposentadoria para 2018.

Você sabe como as regras de grupo de serviço controladas e afiliadas.

A EisnerAmper LLP está entre as maiores empresas de consultoria e contabilidade de serviço completo do país. Nós fornecemos serviços de auditoria, contabilidade e impostos, bem como um conjunto completo de serviços de consultoria profissional para uma ampla gama de clientes em várias indústrias. Trabalhamos com empresas de todos os tamanhos, incluindo mais de 200 empresas públicas, bem como com altos patrimônio líquido e escritórios familiares. Atendemos milhares de entidades financeiras que abrangem o hedge, o private equity e o fundo de fundos de risco, juntamente com corretores e companhias de seguros. À medida que as empresas crescem, nós os ajudamos a alcançar seus objetivos a cada passo.

WSRE ALERTA.

Direitos de Stock de acordo com os regulamentos finais da seção 409A.

Após muita expectativa, em 10 de abril de 2007, o Internal Revenue Service (IRS) emitiu os regulamentos finais nos termos da Seção 409A do Código da Receita Federal. No início desta semana, fornecemos um resumo dos destaques dos regulamentos finais da seção 409A em um alerta de cliente acessível em wsgr / WSGR / Display. aspx? SectionName = publications / PDFSearch / clientalert_409Aregulations. htm.

Este Alerta do Cliente enfoca como esses regulamentos finais influenciam os direitos de estoque (por exemplo, opções de ações não estatutárias (NSOs) e direitos de valorização de ações (SARs)). Alertas adicionais de clientes serão fornecidas durante as próximas semanas que discutirão tópicos adicionais da Seção 409A em maior detalhe.

A seção 409A foi adicionada ao Internal Revenue Code em outubro de 2004 pelo American Jobs Creation Act. Em dezembro de 2004, o IRS emitiu o Aviso 2005-1, estabelecendo uma orientação inicial com relação à Seção 409A. Os regulamentos propostos nos termos da Seção 409A foram divulgados em outubro de 2005 e seis avisos adicionais que fornecem alívio de transição posteriormente foram emitidos.

Nos termos da Seção 409A, a menos que determinados requisitos sejam satisfeitos, os valores diferidos de acordo com um plano de remuneração diferido não qualificado (conforme definido nos regulamentos) atualmente são incluídos na receita bruta, a menos que tais valores estejam sujeitos a um risco substancial de perda. Além disso, esses valores diferidos estão sujeitos a um imposto de renda, juros e penalidades adicionais de 20% de imposto federal. Alguns estados também adotaram disposições fiscais similares. (Por exemplo, a Califórnia impõe um imposto, juros e multas adicionais de 20% no estado).

Direitos de estoque em geral.

Quais são os direitos de ações de acordo com a Seção 409A?

As opções de ações de incentivo (ISOs) e os planos de compra de ações para funcionários estão sujeitos à Seção 409A?

Os NSO estão sujeitos à Seção 409A?

as ações abrangidas pela opção qualificam-se como "ações de recebedor de serviços" (vide pergunta 5 abaixo); o preço de exercício da opção é pelo menos igual a 100% do valor justo de mercado das ações cobertas na data da outorga da opção; a opção cobre um número fixo de ações na data da outorga; a opção está sujeita ao tratamento tributário típico de acordo com a Seção 83 do Código de Receita Federal (em outras palavras, a opção é uma opção de "variedade de jardim"); e a opção não prevê o diferimento da compensação após a data do exercício.

Os SARs estão sujeitos à Seção 409A?

as ações cobertas pela SAR se qualificam como estoque do destinatário do serviço; O preço de exercício da SAR, pelo menos, equivale a 100% do valor justo de mercado das ações cobertas na data da concessão da SAR; a SAR possui a estrutura típica que prevê um pagamento igual ao montante do excesso do valor justo de mercado de uma ação das ações na data do exercício sobre o preço de exercício, multiplicado por um número fixo de ações; e a SAR não prevê o diferimento da compensação após a data do exercício.

O que é o estoque do destinatário do serviço?

Quando um direito de estoque inclui um recurso de diferimento?

O direito de receber dividendos sujeita um direito de estoque à Seção 409A?

A exclusão de certos direitos de propriedade nos termos da Seção 409A aplica-se aos direitos em tandem?

O estoque restrito está sujeito à Seção 409A?

Modificações, Extensões, Substituições e Suposições de Direitos de Stock.

Modificação de um direito de estoque.

O que é uma modificação de um direito de estoque?

O que não é uma modificação de um direito de estoque?

encurtando o período de exercício do direito de estoque; adicionando a capacidade de usar ações anteriormente adquiridas para pagar o preço de exercício; adicionar a capacidade de reter ações para satisfazer o preço de exercício e / ou obrigações de retenção de impostos; exercitando discrição para permitir transferibilidade especificamente permitida sob o direito de estoque; acelerando a aquisição e exercitabilidade de um direito de estoque; e atrasar a aquisição e o exercício de um direito de ação.

Se o direito adquirido e o poder de exercício de um direito de ação sujeito à Seção 409A for acelerado ou atrasado, isso poderá constituir uma aceleração inadmissível de uma data de pagamento ou um diferimento subsequente sob os regulamentos finais.

Qual é o resultado de uma modificação de um direito de estoque?

Pode ser revogada uma modificação de um direito de ações?

O que acontece com os direitos de propriedade que são assumidos ou substituídos em uma fusão ou aquisição?

Extensão de um direito de estoque.

O que é uma extensão de um direito de estoque?

a provisão de tempo adicional para exercer o direito de ação além de seu prazo original; a conversão ou troca de um direito de ações por um direito juridicamente vinculativo de compensação em um exercício tributável futuro; ou a adição de qualquer função de diferimento além da data de exercício, exceto no momento em que o direito de estoque está subaquático.

Os regulamentos finais dão flexibilidade adicional para estender os direitos das ações. Os regulamentos propostos prevêem que não houve extensão de um direito de estoque se fosse prorrogado para uma data o mais tardar em: (a) o 15º dia do terceiro mês após a data em que o direito de ações de outra forma teria expirado, ou (b ) 31 de dezembro do ano em que o direito de ações de outra forma teria expirado. A regulamentação final prevê que uma extensão não ocorra:

se o período de exercício não for prolongado para além do anterior: (a) data de validade original do direito de ações, ou (b) o 10º aniversário da data original de concessão; se o período de exercício for estendido quando o direito do estoque estiver subaquático. Nessa situação, o direito de estoque é tratado como tendo sido modificado em vez de estendido; ou se o prazo de validade do estoque estiver tocado enquanto o titular não puder exercer o direito de estoque porque o exercício violaria a lei aplicável ou comprometeria a capacidade da empresa para continuar como uma empresa em operação, desde que o prazo seja prorrogado no máximo 30 dias após o exercício não violariam a lei aplicável ou não prejudicariam a capacidade do destinatário do serviço de continuar como uma empresa em andamento.

Qual é o resultado de uma extensão de um direito de estoque?

Uma extensão pode ser rescindida?

E se um direito de estoque fosse prorrogado antes de 10 de abril de 2007?

Avaliação de estoque sujeita a direitos de ações.

Ações da empresa pública.

Como uma empresa pública pode determinar o valor justo de mercado de suas ações?

a última venda antes ou a primeira venda após a concessão; o preço de fechamento no pregão anterior ou no dia de negociação da outorga; a média aritmética dos preços altos e baixos no dia de negociação anterior ou no dia de negociação da concessão (este fator não estava nos regulamentos propostos); ou qualquer outro método razoável usando transações reais no estoque conforme relatado pelo mercado.

Os regulamentos propostos e finais prevêem que o valor justo de mercado também pode ser determinado usando um preço médio de venda durante um período de tempo específico. De acordo com os regulamentos finais, o período específico em que o valor justo de mercado pode ser determinado deve ser dentro de 30 dias antes ou 30 dias após uma data de avaliação aplicável (em vez da data de concessão, como exigido pela regulamentação proposta). Os regulamentos finais exigem que a decisão ou compromisso de basear o valor justo de mercado no método do preço de venda médio deve ser irrevogavelmente feito antes do início do período específico, e a empresa deve designar, ao mesmo tempo, os seguintes itens:

o destinatário do direito de estoque; o número ea classe de ações cobertas pelo direito de ações; e o método que será usado para determinar o preço de exercício (incluindo o período de tempo que será usado para determinar o preço médio de venda).

Quando a lei estrangeira exige que o preço de exercício de um direito de estoque deve basear-se em um método de média de preço específico e em um período diferente do método de média acima (por exemplo, conforme exigido na França para o tratamento fiscal preferencial das opções), um estoque O direito que é concedido de acordo com essa lei estrangeira será tratado como cumprindo os requisitos acima, se o período de tempo usado para a média for inferior a 30 dias.

Estoque da empresa privada.

Como uma empresa privada pode determinar o valor justo de mercado de suas ações?

o valor dos ativos tangíveis e intangíveis; o valor presente dos fluxos de caixa futuros (os regulamentos finais esclareceram que isso deve ser um fluxo de caixa futuro antecipado); o valor de mercado prontamente determinável de entidades similares envolvidas em um negócio substancialmente similar; transações recentes que envolvem a venda ou a transferência de tais ações ou participações patrimoniais (este fator não estava nos regulamentos propostos); e outros fatores relevantes, como prémios de controle ou descontos por falta de comercialização.

Existe uma presunção de razoabilidade que se aplica à avaliação das ações da empresa privada?

se um avaliador independente determinar o valor justo de mercado do estoque e a avaliação é utilizada para valorizar o estoque no prazo de 12 meses a partir da avaliação; onde a avaliação é baseada em uma fórmula de recompra que é aplicável tanto para fins compensatórios como não compensatórios e seria tratada como valor de mercado justo de acordo com a Seção 83 do Código da Receita Federal (sujeito a certas regras); ou se a avaliação for de estoque ilíquido de uma empresa em fase de arranque e é feita razoavelmente, de boa fé, comprovada por um relatório escrito e leva em consideração os fatores de avaliação relevantes descritos acima.

Pode-se refutar a presunção de razoabilidade?

Quando o estoque é considerado emitido por uma corporação de start-up ilíquida?

a empresa não realizou (direta ou indiretamente através de um antecessor) uma operação comercial ou comercial por um período de 10 anos ou mais; a empresa não tem uma classe de valores mobiliários que são negociados em um mercado de valores mobiliários estabelecido; as ações não estão sujeitas a uma venda, compra ou outros direitos ou obrigações de comprar tais ações (exceto o direito de preferência ou outra restrição de prazo, como o direito de comprar ações não investidas a seu custo original); a empresa não é razoavelmente esperada sofrer uma alteração no controle dentro de 90 dias ou realizar uma oferta pública no prazo de 180 dias a partir da data em que a avaliação é utilizada (nos termos dos regulamentos propostos, a empresa não poderia razoavelmente esperar passar por esses eventos dentro de 12 meses de a data em que a avaliação foi utilizada); e a avaliação é realizada por uma pessoa ou pessoas que a corporação razoavelmente determina estar qualificado para executar a avaliação com base no conhecimento, experiência, educação ou treinamento significativos da pessoa ou das pessoas. O regulamento final esclarece que uma experiência significativa geralmente significa pelo menos cinco anos de experiência relevante em avaliação ou avaliação de negócios, contabilidade financeira, banco de investimento, private equity, empréstimos garantidos ou outra experiência comparável na linha de negócios ou indústria em que a empresa opera .

Como resultado dos regulamentos finais, as empresas devem realizar os seguintes itens de ação nos próximos meses:

Revise os documentos do plano de incentivo a ações existentes e formule acordos de concessão de ações e faça as alterações necessárias para garantir a conformidade com os regulamentos finais.

Revise os prêmios de equivalência patrimonial para determinar se eles estão sujeitos à Seção 409A e alterar, conforme necessário, para garantir o cumprimento dos regulamentos finais.

Avaliar se o método da empresa para avaliar o valor justo de mercado de suas ações ordinárias atende às regulamentações finais.

Para maiores informações.

Este Alerta do Cliente destina-se apenas a um resumo geral do impacto dos regulamentos finais da seção 409A sobre direitos de estoque. Aconselhamos vivamente que procure assistência profissional relativamente aos seus problemas específicos.

Se você tiver alguma dúvida sobre este Alerta do Cliente, entre em contato com Scott McCall no (650) 320-4547, Heather Aune no (858) 350-2213 ou Thuy Le no (650) 849-3329, os principais autores deste alerta, ou qualquer outro membro da prática de Benefícios e Compensação de Empregados em Wilson Sonsini Goodrich & Rosati:

Clique aqui para obter uma versão imprimível deste Alerta do Cliente.

O Tribunal afirma que as opções de ações descontadas são remuneradas diferidas, sujeito à seção 409A.

Tribunal de Reclamações Federais concorda com a posição do IRS de que a seção 409A se aplica a opções de ações descontadas; a participação é importante para as concessões de opções de ações compensatórias.

Em 27 de fevereiro, o Tribunal Federal de Reivindicações Federais decidiu em Sutardja vs. Estados Unidos, [1] concluindo que a seção 409A do Internal Revenue Code se aplica a opções de ações com desconto, com as conseqüências fiscais adversas potenciais que toda a apreciação na posição de opção está sujeito à penalidade de 20%, de acordo com a seção 409A, além do imposto de renda ordinário e que esse imposto seria pagável sobre a aquisição de opções e não sobre o exercício.

A seção 409A do Internal Revenue Code fornece um conjunto abrangente de regras que regulam a tributação da remuneração diferida não qualificada. A seção 409A não define explicitamente o "diferimento da compensação", mas, em todos os avisos do Serviço de Receita Federal (IRS), os regulamentos propostos e os regulamentos finais do Tesouro, o IRS tem consistente em sua posição de que as opções de compra com desconto são compensadas diferidas sujeitas à seção 409A. Mais notadamente, a Notificação do IRS 2005-1 afirma que, se uma opção de ações for concedida com um preço de exercício por ação menor do que o valor justo de mercado das ações subjacentes na data da concessão, a opção será tratada como um diferimento. compensação e se enquadrará nos parâmetros da seção 409A. [2]

Em Sutardja, o Tribunal de Reclamações Federais afirmou a posição do IRS de que a Seção 409A se aplica a opções de compra com desconto. O caso ocorreu depois que o IRS determinou que o exercício das opções de compra de ações do concorrente estava sujeito a um imposto adicional de 20% nos termos da seção 409A. O autor foi o presidente, diretor executivo e presidente do conselho de administração de uma empresa de tecnologia cujas ações são negociadas na bolsa de valores do NASDAQ. O demandante exerceu suas opções de compra de ações em 2006, durante um período de transição entre a data efetiva da seção 409A e a data efetiva da regulamentação aplicável.

O autor argumentou que a definição de "diferimento de compensação" nos termos do Aviso 2005-1 era contrária à jurisprudência do Supremo Tribunal dos EUA. Especificamente, no caso seminal do Comissário v. Smith [3], o Supremo Tribunal estabeleceu o princípio de que a mera outorga de opções de compra de ações para empregados não é um evento tributável. Nesse caso, o Supremo Tribunal analisou uma opção de compra de ações "a um preço não inferior ao então valor do estoque" [4] (ou seja, uma opção não dispendida) e constatou que não havia compensação até o exercício. Uma vez que o Aviso 2005-1 preserva o mesmo tratamento para opções não discriminadas, excluindo-os da definição de "remuneração diferida", o Tribunal de Reclamações Federais concluiu que o Aviso era, de fato, consistente com a jurisprudência da Suprema Corte.

O autor também argumentou que, ao determinar o que constitui um "diferimento de compensação", o tribunal deve considerar a definição contida nos regulamentos da Lei Federal de Contribuições de Seguro (FICA), [5] que inclui uma definição substancialmente semelhante à definição em Aviso. 2005-1. Os regulamentos da FICA, no entanto, excluem especificamente a concessão de uma opção de compra de ações da definição "para fins da Seção 3121 (v) (2)". A Corte de Reclamações Federais afirmou que os regulamentos da FICA não se aplicam para fins de definição de "compensação diferida" nos termos da seção 409A porque a definição nos termos do regulamento da FICA é limitada ao contexto da seção 3121 (v) (2).

Finalmente, a parte demandante alegou que, mesmo que a opção fosse concedida com desconto e sujeita à seção 409A, qualquer diferimento de receita seria abrangida pela exceção de diferimento de curto prazo porque ele exerceu as partes totalmente adquiridas da opção em janeiro de 2006 e, portanto, não adiou sua compensação por um período superior a dois meses e meio após o ano em que as partes da opção foram adquiridas. O tribunal discordou, afirmando que o plano de opção de compra de ações segundo o qual a opção do autor foi concedida permitia que uma opção adquirida fosse exercida no prazo de 10 anos da data da outorga, excedendo assim o período de diferimento de curto prazo de dois meses e meio. . (Esta conclusão está em conformidade com a posição da Receita Federal, conforme declarado no Conselho Consultor-Chefe 200728042, [6] que foi um tanto controverso, porque vários contribuintes acreditavam que essa conclusão não era claramente exigida pela Notificação 2005-1.)

O tribunal também considerou que a seção 409A decretou uma alteração estatutária que resulta no tratamento de opções de ações descontadas como compensação diferida para fins da seção 409A. No entanto, o demandante ainda não perdeu seu caso porque o tribunal concluiu que existia uma verdadeira questão de fato material sobre se a opção de compra de ações era descontada no momento em que foi concedida. O assunto será estabelecido para julgamento e, tendo em conta os fatos e as circunstâncias da outorga de opção de compra de ações, ainda existe a possibilidade de o demandante prevalecer.

Esta decisão ressalta a importância de uma atenção minuciosa dos emissores de opções de compra de ações para determinar e documentar o preço de exercício do valor justo de mercado das opções, de modo a resistir a revisão na auditoria. Os regulamentos previstos na seção 409A fornecem procedimentos para determinar o valor justo de mercado para esses fins, e existem vantagens e desvantagens para as alternativas fornecidas. No caso de o emissor desejar emitir um direito de estoque para um provedor de serviços com um desconto incorporado, estão disponíveis vários métodos para atingir esse objetivo. No entanto, esta decisão serve como uma boa lembrança de que as opções de compra de ações com desconto ou os direitos de valorização de ações descontados devem ser tratadas como compensação diferida, de acordo com as restrições de cronograma de pagamento da seção 409A e devem ser devidamente documentadas para serem compatíveis com a seção 409A a partir da data da concessão ou conseqüências fiscais profundamente negativas da seção 409A serão aplicadas.

Além disso, os desenvolvimentos futuros neste caso (abordando as questões factuais e legais relativas à determinação da data de concessão) também merecem ser observados, porque o Tribunal de Ações Federais deverá tratar em suas próximas questões de decisão relacionadas (i) ao Comitê de Remuneração. autoridade para fazer concessões; (ii) o efeito da ratificação de subvenções prévias; e (iii) a exceção especial de "boa fé", que protege os contribuintes da avaliação de quaisquer impostos nos termos da seção 409A se alguma opção outorgada antes de 2005 tiver sido concedida de acordo com os regulamentos das opções de opção de incentivo e as partes no contrato de opção acreditavam em boa fé que a opção não foi descartada. [7]

Se você tiver alguma dúvida ou gostaria de obter mais informações sobre os problemas discutidos neste LawFlash, entre em contato com qualquer um dos seguintes advogados de Morgan Lewis:

[1]. Sutardja v. Estados Unidos, nº 11-724T (Fed. Cl. 27 de fevereiro de 2013), disponível aqui.

[6]. Veja o conselho do conselho principal 200728042 aqui.

[7]. Ver Aviso 2006-4, 2006-3 I. R.B. 307

AUTORES E CONTACTOS.

Mary B. Hevener.

RECURSOS RELACIONADOS.

MATERIAIS

Copyright & # 169; 2018 Morgan, Lewis & amp; Bockius LLP. Todos os direitos reservados.